“抗腿抽筋”可作保健食品商标注册吗？

【案情简介】

近日，安徽省枞阳县市场监管局稽查大队执法人员对枞阳县××大药房进行日常监督检查。该药房悬挂有营业执照、药品经营许可证、食品经营许可证，食品经营许可项目为预包装食品、保健食品销售等。

执法人员在该药房保健食品专柜内发现5盒奇宇牌钙咀嚼片，保健食品包装上标注的产品名称为“奇宇牌钙咀嚼片”。在此名称正上方标有“抗腿抽筋”字样;注册商标：“诺必佳”;批准文号：国食健字G20160471;保健功能：补充钙。

经报批后，执法人员以当事人涉嫌经营标签、说明书不符合规定的食品为由对上述咀嚼片予以扣押。经查，该药房于2018年10月和12月分两批次，以10元/盒共购进10盒，以38元/盒销售了5盒，货值金额计100元，违法所得计140元。

执法机关认为，钙咀嚼片属于保健品，批准的保健功能是补充钙，标签上标注“抗腿抽筋”字样，暗示了药理用途和疾病治疗作用。因为腿抽筋可能由多种因素引起，也可能是疾病的预兆，对于保健功能仅为“补充钙”的食品来说，补充钙就能对抗腿抽筋可能会误导消费者，甚至会贻误疾病治疗，加重病情。该药房作为药品经营者，对药品的疗效术语理应熟悉，对于食品与药品的本质区别也应清楚，但对产品上有明显暗示疾病治疗的词语不认真查验，放任不管，其经营标签、说明书不符合规定的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十八条“保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明‘本品不能代替药物’。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致”之规定。

依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第(二)项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：(二)生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”之规定和《行政处罚法》及《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》相关规定，枞阳县市场监管局对该药房处以没收违法保健食品、没收违法所得、罚款的行政处罚。

【案件争议及分析】

在此案办理过程中，该药房提出陈述申辩，声称该保健食品生产企业已向国家知识产权局商标局申请注册“抗腿抽筋”文字商标，且拿到了商标受理通知书，认为其行为不构成违法，要求免于处罚。该局认为，该药房在陈述申辩时，试图以商标受理通知书为幌子，掩盖违法行为，要求免于处罚的理由不成立。原因有三：

第一，商标受理不等于注册商标。商标受理通知书和最终该商标能否成功注册没有必然联系。因为商标受理通知书只是商标申请的第一个通知性文件，商标申请的第一步称为“形式审查”，仅审查申请人提交的文件、商标图样的描述、申请人的资质等是否符合要求。商标审查的第二步才是“实质审查”，一切“傍名牌”、恶意抢注、近似商标、带有欺骗性、容易使公众对商品的质量等特点产生误认等情况的才会一 一审查出来，然后将不符合商标法第十条、第十一条等规定情形的商标申请驳回，将符合商标法规定的商标申请进行初审公告。因此，商标受理通知书在我国不具有任何法律意义，不具备任何法律保护力。

第二，“抗腿抽筋”不得作为商标注册。商标法第八条、第九条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。“抗腿抽筋”4个字没有显著特征，只是一种描述性语言，且含有表示产品功能用途的意思，明显违反了商标法第十一条第(一)项第二款“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”不得作为商标注册的规定。与此同时，市场监管总局根据《中华人民共和国食品安全法》及《保健食品注册与备案管理办法》等规定制定的《保健食品命名指南(2019年版)》明确规定，保健食品“商标名、通用名不得含有明示或者暗示疾病预防、治疗功能的词语”。由此可判断，国家知识产权局在实质审查时，驳回该商标申请的概率较大。

第三、该产品商标使用混乱。该保健品上已经标注了注册商标“诺必佳”，又标注了正在申请注册商标“抗腿抽筋”字样。

【案件启示】

整治食品、保健食品欺诈及虚假宣传行为是近年来各级市场监管部门的重点工作之一。从近年来各地查处的保健食品案件来看，保健食品欺诈及虚假宣传行为越来越隐蔽，难以发现、难以查处。

为有效打击遏制这一违法行为，市场监管部门一要加大宣传力度。多渠道、多途径收集整理保健食品典型案例，采取以案释法、培训讲解等方式向广大经营者宣传保健食品从业规定，提醒其遵守保健食品相关规定，保证保健食品标签内容等的真实性与合法性;采取发放宣传单、进社区宣讲等方式，提醒消费者购买保健食品需注意的事项，增强消费者辨别能力和防范意识。

二要精通法律法规。食品、保健食品欺诈及虚假宣传行为不仅涉及食品安全法相关规定，还会涉及商标法《保健食品注册与备案管理办法》《保健食品命名指南(2019年版)》等方面的法规和制度。执法人员只有精通相应的法规和制度，并融会贯通，才能在琳琅满目的保健食品专区专柜中发现违法行为，从而有效精准打击，以最严格的监管、最严厉的处罚保护消费者合法权益，维护公平诚信的市场秩序。

安徽省枞阳县市场监管局 章 洋

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